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噤声下再反思:中国式独董困境

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财联社讯,中国独立董事制度正面临二十年来最大的一次危机。与康美药业造假案一同被推上风口浪尖的,是五位被判承担巨额连带赔偿的独立董事。

消息一出,业界震惊。一边是数十家上市公司的独董挂印而去,另一边是各路专家密集发声讨论。

有意思的是,鲜有独立董事现身公开发声。

财联社记者近日通过各种渠道联系了二十余位上市公司独立董事试图采访,但多位独立董事表示话题敏感不便多谈,成为"沉默的大多数"。

截至记者发稿,在公开领域,除担任万科(000002.SZ)、格力电器(000651.SZ)、中光学(002189.SZ)和柔宇科技独董的刘姝威旗帜鲜明的表达看法,多数独董似集体失声。

而接受财联社记者采访的在职独董大多认为,在目前拥有1.9亿中小股东的A股市场中,独立董事作为上市公司治理结构中"尤其关注中小股东的合法权益保护"的外部董事,这一角色非常必要,但年薪十万却承担上亿罚款,他们有苦难言,当前发声容易使个人陷入"舆论漩涡"。

中国独董制度成立于2001年,引入本意为保护中小股东权益、完善上市公司内部治理,但为何有些独董沦为"花瓶董事",独董如何保持独立客观?多位独董表示,独立董事需要在选派和薪酬上保持独立,这些可能涉及到制度和法律法规层面的改革。

改革迫在眉睫,而要不要继续当独立董事,已经更现实地摆在了他们面前。

现象:十字路口的独董

事实上,独立董事虽然是上市公司董事会治理的必要环节,却未必是当事人的必要工作。据财联社星矿数据显示,A股公司中有73.34%的独董全年薪酬在10万元以下,其中20.66%的独董年薪在5万元以内。有分析认为,这个薪酬水平对于独董而言,很难说有多高的吸引力,这也是独董能“说走就走”的原因之一。

一位广深地区的前独董称,“目前独董聘请已经很难,因为独董薪资很低且承担风险很大,大多数愿意担任独董的情况是出于对实控人和公司的信任。”

一位江苏地区不愿具名的独董对财联社记者表示,其本职工作在于科研,目前主要精力用于修改学科教材。这名独董是当地某高校的学科带头人,拥有正教授职称,并同时担任三家上市公司独立董事。

对于此次康美药业判决结果发生后,是否会考虑继续担任独立董事职务的问题,该名独董表示,"对公司的管理层比较信任,相关的议案会严谨审核,保护中小股东的利益。"

值得注意的是,基于对收益和风险的权衡,独董在筛选公司时,如对国企、民企等,以及制造类企业、科技类企业等,都会有不同考量。

上海某律所高级合伙人,也是某公司独董在接受财联社记者采访时坦言,会比较看重公司的实控人品质、公司的经营实况和组织架构。实控人是以做大做强为目的而不是抱有套现的想法,能听进建议的而非强势独断;公司的整体氛围应是和谐有序,至少沟通流畅;会特别关注公司的经营实况,包括过往的处罚情况,商业行为是否合法合规。

浙江地区的一位独董则告诉财联社记者,其所在的公司公司本身发展平稳良好,暂时没有因为相关事件产生辞职想法,"从经验上看,央企或国企的特点大决策都有相关安排,独董承担风险相对有限;而民企往往公司大股东利益牵扯复杂,独董对前期由专业人士制作的报表参与度低,所以需要更加谨慎。"

对于独董普遍的缄默,多位业内人士表示能够理解。他们认为,在当前时点发声,很容易站在风口浪尖,"年薪十万却承担却承担上亿罚款,权利义务并不对等,实在有口难言。"

独董辞职引发连锁反应,甚至有部分投资人将独董是否辞职作为"避雷标准"。有投资者近日在中国铁建(601186.SH)投资平台提问,公司独董是否有辞职打算。中国铁建回复:“公司不存在该问题。”

但正在思考如何"避雷"的显然也包括独董自己。正如一位独董对财联社记者明确表示的,未来有些公司想像过往一样用人情和关系去聘请独董会变得更加困难。

核心:保证独董独立性是关键所在

独董,独立董事,以身份独立、意见独立参与公司董事会。目前中国上市公司的独董大体可分为名人独董、学者独董、前官员独董三类,这其中又以学者型独董为主,上述独董大多是从律师、会计师、高校教授及专家学者中产生。

厦门大学管理学院财务学系主任吴育辉正是学者型独董,他担任着七匹狼(002029.SZ)、华大基因(300676.SZ)和征和工业(003033.SZ)等上市公司的独立董事。

对于独立董事是否能够做到有效识别出公司舞弊行为的问题,吴育辉在接受财联社记者采访时表示,由于独董无法参与到公司的日常性的经营管理中,通常情况下,独董应该在董事会前阅读公司提供的相关资料,了解相关背景,就其中发现的异常行为或异常数据提出质疑并要求公司做出合理解释,然后根据自身经验提出意见和建议。但当遇到公司蓄意造假或舞弊的行为时,公司往往会事先准备好一套完整的说辞来应对,让独董在实际履行权力和职责时难以甄别。

另一方面,独董薪酬与其所承担的责任不匹配的问题由来已久,而这也是引发康美案后部分独董离职的重要原因。对此,吴育辉认为,"监管部门对没有履职尽责的独立董事的处罚无可厚非,但对其处罚力度应当有所限定,此次康美独董所承担的类似于‘无限连带责任’的处罚是否合理有待商榷。"

一位广深地区的前独董告诉财联社记者,"目前A股的独董都是大股东聘请的,从制度上看很难去监督大股东。如果有一些明显的问题,独董提出来,多数大股东还是会听的,比如一些专业、行业方面的问题,独董还是能发挥一定作用的,但是一些恶意造假,比如康美这种,独董根本无法发现。独董的作用更多在发展上,而非监督上。"

北京市安理律师事务所管理合伙人向旭家担任深南股份(002417.SZ)、怡合达(301029.SZ)、大晟文化(600892.SH)等公司独立董事。在接受财联社记者采访时,向旭家认为,"鉴于目前中国上市公司独董在公司治理层面的存在感、独立性普遍较弱,康美案中独立董事承担巨大赔偿责任引发的风险暴露,促使独立董事重新评估担任独立董事的风险和收益是否匹配。如果认为风险不可控或风险收益明显不匹配,便引发了离职潮,焦虑在于对可能发生的巨额赔偿责任的恐惧。"

向旭家认为,独立董事的"独立性"和履职现状,都与设立独立董事制度的宗旨相差甚远,"法律法规赋予独立董事的职权和职责重大而广泛,但实际上独立董事履职普遍达不到要求。困难和阻碍往往是无形的,原因复杂,包括独立性不够、勤勉尽责所需的付出与收益不匹配,以及整体的公司治理水平和企业文化。"

一个客观的事实是,独董制度在一定程度上改善了上市公司治理,亦有很多独董积极作为。向旭家称,"例如在万科宝能之争案件中,我们可以看到万科的独董刘姝威的言论和行为在万科和宝能的关系中产生了重大影响。除此之外,在很多上市公司进行并购、收购,发生重大交易时,我们也能看到一些独立董事的重要作用。"

向旭家认为,保证独董的独立性是关键所在,"现有独董的选任和津贴发放的实践操作,很难保障其独立性。"

上述律所高级合伙人身份的独董也强调:"我会要独立于大股东,不参与和大股东可能产生利益瓜葛的活动,避免与大股东密切联系,特别是私下的交流要避免。不与公司或大股东或股东亲属产生法律业务往来。"

同时这位独董也坚定地表示,如果不能保持独立性,"我做好了随时辞职或被迫辞职的心理准备。"

破题:渐高的制度改革呼声

站在中国上市公司治理层面,向旭家认为,目前中国现有独立董事制度主要存在以下的问题:独立董事的独立性不强。在现有上市公司治理结构下,控股股东完全可以利用自己手中的股权优势操纵独立董事的选任,因此独立董事的独立性很难得到保证,沦为人情董事便在所难免。

此外,独立董事实际地位不高,受制于公司实控人、内部董事和管理层,在真正需要代表中小股东的利益去履职的时候,往往会遭遇无形的阻力。

再次,是独立董事激励机制与保护机制不健全,现有的监管规则对独立董事的激励机制和保护机制只有一些原则性的规定,而独立董事大部分是兼职,风险与收入不相匹配,权利义务失衡。

如何去改革运行了二十年却始终难有成效的独董制度?

前述广深地区的前独董坦言,"目前想要改变现状、让独董真正起到监督作用很难。我国的独董制度学习美国,但美国大股东占股很低,美国公司是管理层控制企业,所以大股东聘请专业人士来监督管理层;但中国目前是一股独大,大股东话事。这个问题不解决独董现状很难改善。"

在独董选任环节,有独董建议,应当将独董选任的权力交给某种机制。比如,符合一定条件的具有独董资格的人士,在上市公司选任独董时去报名,然后以抽签形式从报名库里选择。因是由某种机制选出,独董在履责时就更具有独立性。

某上市公司协会会长接受财联社采访时建议,"应该建立一个中间机构,机构建立独董的人才库,并且按照行业划分,公司的需求及费用递交到第三方机构,由第三方机构来分配、支付报酬到独董,这样来构建独立性,独董也能持有受第三方委托来监督公司的心态。"

在职责认定环节,吴育辉认为,"当前,相关的法律法规要求独立董事应当履行勤勉尽责的义务,但却对勤勉尽责没有一个明确的标准,也就难以界定独立董事是否应当承担相应的责任。是否可以给出一个明确的履职标准,一方面督促独立董事切实做到勤勉尽责,另一方面也对履行了勤勉尽责义务的独立董事加以保护。"

向旭家则建议,"改变独立董事人选和津贴由实控人和主要股东实际决定的现状,增强其独立性;设置独立董事的责任限制;建立健全独立董事的激励机制,实现权利及义务的平衡。"

在法律责任追究环节,有多位业内人士建议应该建立其他机制,为独董勤勉尽责形成支撑、提供激励,同时建立独董诚信档案,问责机制。北京植德律师事务所合伙人姜胜认为,独董制度的改进路径可以从保障独董信息获取权、设置独董责任限制等方面入手,实现权利义务的平衡才是解决独立董事担责问题的最终方法。

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